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说说商业秘密保护与竞业限制协议
来源:荆棘鸟
 
一、商业秘密的定义和特点
 
根据《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
 
商业秘密一般包括两部分:技术信息和经营信息。经营信息,如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等;技术信息,如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等。
 
一般来说,商业秘密和其他知识产权(专利权、商标权等)相比,具有以下特点:
 
(一)非公开性
 
商业秘密是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求。
 
(二)非排他性
 
商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。简单来说,如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。
 
(三)利益相关性
 
商业秘密一般应能使权利人获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业价值。
 
(四)期限保护
 
一般来说,商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术信息可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。
 
二、商业秘密保护的法律方式
 
商业秘密是公司参与市场竞争的有力武器,往往伴随着巨大且核心的经济利益,自然就存在相当的泄密产生的道德风险和法律风险。员工作为公司的内部成员,最有可能接触到公司的商业秘密,因此如何让员工保密无疑是公司商业秘密保护的最重要的方式之一。
 
《反不正当竞争法》和《刑法》都对侵犯商业秘密的行为进行了规范,如以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取利益人的商业秘密的行为将会被追究法律责任。
 
《劳动合同法》对商业秘密保护的规定主要是从合同约定的角度出发予以规定的,主要包括保密义务和竞业限制两个方面。
 
三、保密协议
 
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的保密协议。签订保秘协议或者在劳动合同中约定保密条款(以下统称保密协议),目的在于保护用人单位的商业秘密。
 
保密协议应注意明确保密范围、泄密行为等相关事项。主要应包括以下内容:
 
(一)商业秘密的范围
 
商业秘密的范围是保密协议的基础性条款,如约定不当易造成较大的法律风险,笼统的商业秘密的约定不利于商业秘密的保护,用人单位应当根据实际进行细化且尽可能明确的约定。
 
商业秘密的范围应不仅仅局限于用人单位自己的秘密,有时也应包括在用人单位生产经营过程中获得的其他关联公司的商业秘密。
 
商业秘密和知识产权的权属主体是签订保密协议应当明确的内容,就技术信息而言可以分为职务技术成果和非职务技术成果,职务技术成果的使用权、转让权属于用人单位,员工只享有署名权。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的员工。在实务中,对于员工在工作期间形成的商业秘密,一般根据其与用人单位业务、员工工作的相关性确定权利归属。用人单位可通过在保密协议中约定权利归属保护自己的商业秘密和知识产权,避免将来发生争议。
 
(二)保密义务和泄密行为
 
保密协议可以从保密义务和泄密行为两个不同角度对员工在商业秘密保护中应当履行的义务进行约定。
 
保密义务主要包括遵守保密制度,不得泄露商业秘密以及利用商业秘密牟利等。
 
泄密行为主要包括擅自把用人单位的商业秘密泄露给他人、引诱他人窃取用人单位的商业秘密、违法使用用人单位的商业秘密等。
 
(三)保密待遇
 
对于负有保密义务的员工是否需要给予一定的保密待遇,如保密费、津贴、补贴等,经查阅相关资料,总体来说争议很大。笔者认为,员工对用人单位商业秘密的保密义务是一项法定义务,即员工履行保密协议不需要支付保密费。
 
(四)违约责任
 
违约责任的形式包括违约金和赔偿损失等。根据《劳动合同法》的规定,只允许竞业限制约定违约金,所以保密协议的违约责任主要是赔偿损失,应注意在保密协议中约定赔偿的计算方法。这样可以在一定程度上解决发生争议后的举证责任问题。
 
关于保密协议另外一个问题就是如果没有签订保密协议是否员工就不存在保密义务?
 
答案当然是否定的,因为保密义务是一项法定义务,不论用人单位与员工之间是否签订保密协议,员工均应承担保密义务。
 
那么另一个问题就来了,既然保密义务是一项法定义务,为什么还需要签订保密协议?
 
简单来说,二者之间并不矛盾,在保密义务是法定义务的前提下,保密协议是对该法定义务的一种具体化,通过签订保密协议,进一步明确商业秘密的范围和对泄密行为的界定,更有利于防患于未然。
 
四、竞业限制条款
 
根据《劳动合同法》的规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
 
在实务中,竞业限制条款已经成为用人单位保护商业秘密的有效手段之一,用人单位通过与劳动者签订竞业限制条款,减少劳动者泄露、非法使用用人单位商业秘密的可能。
 
在实务中,可以将保密事项和竞业限制事项在一个协议文本中约定,也可以分开约定。有些用人单位是与所有员工均签订保密协议,但只针对重要的管理人员和技术人员签订竞业限制协议。这样有利于保护商业秘密,又可以适当减少用工成本。
 
在签订或履行竞业限制协议或条款时应注意以下几点:
 
(一)约定方式
 
竞业限制的约定方式比较灵活。根据法律规定,即可以在劳动合同中约定竞业限制条款,也可以单独签订保密协议,也可以在劳动合同中将竞业限制条款和保密条款一并约定,也可以签订单位的协议同时约定保密和竞业限制事项,用人单位可以根据自己的实际情况选择。
 
笔者曾见过有的用人单位印制劳动合同的格式文本,即有劳动合同正式文本,后附保密协议和竞业限制协议,根据需要与员工签订。
 
(二)主体范围
 
竞业限制协议是与负有保密义务的员工签订的,对于不知悉或不可能知悉商业秘密的员工,用人单位不需要也不可以与之签订竞业限制协议。用人单位在选择签订竞业限制员工时,一般应限于高级管理人员、高级技术人员、掌握核心技术的部分普通技术人员和确实负有保密义务的员工,这样可以减少员工离职时的补偿金支出。
 
(三)竞业限制范围
 
根据《劳动合同法》规定,负有竞业限制义务的员工不能到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己创业生产或者经营同类产品和开展同类业务。竞业限制协议中应尽可能约定清晰能够预计到的、在法律规定的范围内的竞业限制范围。
 
(四)设置竞业限制期限和补偿金数额
 
关于竞业限制的具体期限可以由用人单位和员工进行协商确定,但最长不得超过2年。
 
在竞业限制期限内用人单位应当按月给予员工经济补偿。补偿金的标准法律上并没有明确的规定,在签订竞业限制协议时,应协商一致明确具体的补偿金数额,一般情况下应参照员工此前正常工资的20%至50%的比例协商确定。
 
根据相关司法解释,如果用人单位和员工约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予员工经济补偿,员工履行了竞业限制义务的,可以要求用人单位按照员工在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%(且不得低于劳动合同履行地最低工资标准)按月支付经济补偿。
 
另外,需要注意的是,用人单位不能为了便捷而自行提前支付补偿金,而应根据法律规定和竞业限制协议约定在员工离职后按月支付,并且注意留存支付凭证。
 
如在某起劳动仲裁案件中,用人单位为了方便,与员工签订的竞业限制协议中约定,补偿金在员工在岗时提前发放。结果用人单位的某位员工离职后未遵守竞业限制协议的约定到同行业的另一家用人单位就职。发生争议后,原用人单位主张该员工违反了竞业限制协议,应承担违约责任,而该员工辩称在离职后未收到竞业限制补偿金,所以自己免除了竞业限制义务,虽然用人单位辩称已经提前支付了补偿金。但未得到劳动仲裁庭和法院的支持。
 
(五)明确法律责任
 
应明确约定,签订有竞业限制协议的员工如果违约协议约定的,应当按照协议约定的方式和标准支付违约金。当然,承担违约责任的前提是,用人单位按月向员工支付了补偿金。
至于近期网络上热议的,某腾讯前员工被判支付腾讯天价竞业限制违约金一事,虽然法院把其列为竞业限制纠纷案件来披露和报道,网络也有很多天价赔偿的文章,但综合分析其实主要应当是因违反股权激励约定而承担的违约责任,即返还从股权激励中所获利益。
 
五、保密义务与竞业限制的区别
 
经过前面的分析,可能让人误认为竞业限制仅是商业秘密保护的一个手段。其实二者是既有区别又有联系的两个不同的概念。
 
简单来说,二者的区别主要是:
 
(一)产生基础不同
 
竞业限制义务是一种约定义务,义务内容主要由用人单位和员工自行协商约定,如无约定则无义务。而保密义务则是一种法定义务,义务来源于法律的规定,不管双方是否有明确的约定,员工在职期间或离职后均承担保守用人单位商业秘密的义务。
 
(二)限制的行为不同
 
竞业限制协议限制的是员工在离职后从事某种专业、服务或经营某类产品或服务的行为。
 
保密协议限制的是员工在离职后不得自己使用或向第三人泄露、披露其在原用人单位工作时获得的商业秘密或其他秘密,但并不限制员工从事竞争业务或到存在竞争关系的其它用人单位工作的行为。
 
(三)期限不同。
 
竞业限制是有期限的限制,员工离职后的竞业限制期限,由员工与用人单位协商确定,但最长不得超过法律规定的2年期限。
 
保密协议一般是没有期限限制的,只要作为保密协议对象的商业秘密仍然存在,那么员工的保密义务就一直存在。当然,法律并未禁止用人单位与员工协商一定期限的保密时间。
 
(四)在支付补偿金上不同
 
员工承担保密义务不需要支付保密费,而对于离职后履行竞业限制的员工,原用人单位应当依据竞业限制协议的约定按月支付合理的补偿金。
 
(五)追究法律责任的途径不同
 
竞业限制协议是对员工就业限制的一种约定,实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的一种续延。故因竞业限制而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷,应适用仲裁前置的规定。但如果用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉员工和新的用人单位,则可以以不正当竞争纠纷为案由直接向法院起诉,无须仲裁前置。
 
因保密协议发生纠纷的,用人单位即可以选择通过劳动仲裁追究劳动者的违约责任,也可以通过诉讼追究劳动者侵犯商业秘密的侵权责任。