利用单位条件“接私活”能否追究刑事责任
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一、前言
用人单位雇用员工工作，员工作为劳动者为用人单位提供劳务，并获得劳务报酬；员工应该勤勉、审慎地工作，单位应该及时支付工资报酬。这是现代劳动关系的一般表现，故而单位与员工之间的争议也多表现为劳动争议，而鲜有涉及刑事犯罪。但在一些场合，也存在员工因侵犯单位利益的行为而涉嫌刑事犯罪的情形，对这些情形的规制多存在于《刑法》第三章破坏社会市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第七节侵犯知识产权罪以及第五章侵犯财产罪两章当中。同时，在相同的行为模式下，根据行为人主体身份情况的不同，员工也可能触犯第八章贪污贿赂罪以及第九章渎职罪的罪名。本文的研究对象即属于这类员工侵犯单位利益涉嫌刑事犯罪的法律问题，具体表现为员工涉嫌用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动侵犯单位权益。本文将从行为方式及定义，法律认定、实务检视等方面入手，对该问题进行分析。
二、行为方式定义及分析
单位员工利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动，通俗地来说，就是员工利用单位的客观条件“接私活”并将营利所得归个人所有的行为。
这类行为的主体为单位的员工，即在各类单位中工作的人员。按照主体劳务成分的不同，还可以分为正式职工、合同工和临时工。按照主体所具备的身份的不同，可以将其分为国家工作人员和非国家工作人员。国家工作人员如公务员、国有企业的员工、国有银行的员工、国有医院的医生、护士等依照法律从事公务的人员；非国家工作人员，如在民营企业、外资企业和合伙组织中工作的人员。同样是单位工作员工私自利用单位的客观条件营利，但国家工作人员身份的存在与否，决定着实行行为构成此罪或彼罪的认定。
行为方式表现为利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动。何为利用职务便利？理论与实务界有较为一致的观点，那就是行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件，这种便利来自于职权或者执行职务本身。例如库管员有管理本单位库存材料的便利，出纳有经手、管理本单位现金款项的便利，医生有使用医院器材、耗材的便利等等，都是单位员工依据其工作职责而占有、控制本单位财物。如果员工并未利用其职权上或者执行职务上的便利，而是采用其他方式和手段侵害单位利益的，则不在本文所讨论的范围之内。
如何正确理解“私自利用单位的设备、资源等客观条件”这一行为描述？笔者认为关键在于对“私自”的准确把握。从词义上切入，私自具有隐匿、私密、擅自、暗中、欺骗的含义，一般来说，行为人也的行为表现也的确符合上述词义的描述，表现为在暗中私下、不为人知地利用单位的设备和资源。但不可否认，在一些场合，由于行为人具有较高的地位，或者单位监管措施严重缺失抑或多人协同作案等情况下，行为表现并不具备私密性、隐匿性、欺骗性等特征，相反可能表现较为公开或者在一定范围内为他人所知，所谓“公开的秘密”。本行为描述中使用“私自”一词目的在于定义该行为不被法律、职业道德所允许，表明该行为是非法的乃至是犯罪的，故将这一行为表现直接等同与秘密窃取、私下转移单位财产等描述则过于狭窄，将其定义为侵犯单位工作人员的廉洁性或者行为本身的违法性较为适宜。
关于利用单位的设备、材料、资源等客观条件。笔者认为，首先要明确行为人利用的是单位的客观条件，而非主观条件。如行为人借助或者利用单位的声誉、在业界的权威性或者已经形成的广告效应等主观或者观念性的便利条件，进行营利活动，属于所谓的“搭便车”行为，在未侵犯单位客观财产性利益的情况下，不在本文的讨论的问题范畴之内。单位的设备、材料、资源等客观条件一般表现为财产性利益，如单位的原材料、加工设备、检测设备、设计软件、交通工具、大型工程设备、医疗器械等。其本身具有较高的财产价值，同时，通过经营和利用又能为企业带来财产的增值，而且这些价值与增值也均可以用货币来衡量与计算。
行为模式定义的最后一点为进行营利活动，一般来说是指行为人利用单位便利条件进行加工、承揽、设计、制造、提供服务等活动并交付成果后，相对方依约定给付报酬或者其他收益性回报。笔者认为，营利的存在与否，影响着行为模式的构成。存在营利可以认为是“接私活”，不存在营利则属于“送人情”，或者说是假公济私的行为，与“接私活”的定义有所不同。本文围绕“接私活”问题开展探讨，故对两者异同不作篇幅展开。
三、行为的法律认定
根据上述对行为方式的定义分析，笔者认为该行为了侵犯了单位财产的所有权和单位工作人员的廉洁性，涉嫌构成犯罪。在相同的行为模式下，根据主体身份的不同，在犯罪所得达到一定数额的条件下，应认定行为人涉嫌触犯职务侵占罪或贪污罪。主体身份的区别于前文已述，故下文仅围绕职务侵占罪，作具体分析。
《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
笔者在前文行为模式定义中对罪状描述中的“利用职务上的便利”已有详细论述，在此易见行为与罪状的一致对应关系，故不再赘述。
那么从事营利性活动是否落在罪状描述中的“将本单位财物非法占位己有”的范畴之内？笔者认为，行为人利用单位的客观条件进行营利性活动，并将所得据为己有，造成单位财产不受控的发生减损，单位因此受有损失，这种损失除了直接指向单位财产的减损，如材料的耗费，还隐含着单位交易机会、营利增值的减少；而行为人却因其行为获得了财产性收益。这种不正当的、以单位利益受损为条件的员工个人利益的增加，应认定为是对单位的财物非法占有，所以此点亦符合职务侵占罪的罪状描述。
四、问题分析的实务检视
法律的生命在于实践，在对该行为所涉嫌触犯的罪名论证分析的基础上，有必要结合司法裁判观点，对上述分析再作检视。
笔者通过中国裁判文书网，以“职务侵占”、“私活”、“营利”为关键词进行案例检索，再依行为模式定义与所得的案例案情进行比对筛选，共得到3篇符合行为模式定义的相关案例。现将3篇案例的基本案情和裁判观点以及最终的判决结果整理如下，并分别讨论，以检视本文的论证分析。
在贺建春职务侵占案中，被告人贺建春利用其任职单位经营垃圾清运业务的便利，在其单位不知情的情况下，私自与有垃圾清运需求的客户签定垃圾清运服务合同，以公司的名义并利用公司的清运垃圾的车辆、物资和人员为客户提供私下接垃圾清运的服务，并将收取的垃圾清运费据为己有。本案的案件事实清楚，是典型的员工利用单位的客观条件“接私活”并将营利所得归个人所有的行为，与上述行为模式的各要件有对应关系，完全落入本文所探讨问题的范畴之内。法院在判决说理部分，明确认定被告人利用公司资源私自营利所得的垃圾清运费属于公司的间接损失，进而认定被告人的行为构成职务侵占罪。
同样，在罗家刚职务侵占案中，被告人利用其模具采购业务员的职务便利，私下接受某公司的订单，未经公司审批向公司下属的模具厂下单，生产完成后，被告人又私自领取上述模具，低价出卖给某公司，并将所得钱款用于个人使用。本案事实亦符合本文探讨的行为模式及定义，法院最终也认定被告人罗家刚的行为构成职务侵占罪，故本案判决亦能支持本文的分析观点。
但情况略有不同的是，在王涛、周素梅贪污案中，被告人王涛利用其卫生院副院长的身份和职务便利，自己出资违规购置CT机并以卫生院名义经营操作，获取利益为个人所有，卫生院在此过程中，付出了约15万元场地和耗材的支出。本案被告人的行为与“接私活”模式比较相似，但并不完全符合，有所不同。具体来说，本案中的行为人的主要营利工具CT机是其自己采购引进的，虽然是违规添置设备，但设备的所有权不在医院；虽然医院为添置设备以及后续的保养维护付出了场地、耗材等费用，但行为人主要是间接利用的是卫生院的专业资格、患者流量、科室配置等资源进行营利，与其说是“接私活”，不如将其理解为“搭便车”式的行为更为妥当。笔者认为，这种行为模式下，单位的财产利益并不一定会受到侵害，也就是说，行为人获得利益的过程并不当然地伴随着单位的损失，是否认定为职务侵占犯罪，应该根据个案的具体情形分析讨论。限于本文主题，笔者不再展开，可另立专题分析探讨。
五、结语
通过理论分析与实务检视，可以明确员工利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动涉嫌构成职务侵占罪。面对“接私活”的刑事法律风险，员工应当严肃对待，避免贪图一时非分之利而触犯法网，用人单位也应经常开展员工行为廉洁宣讲和被害风险自查等合规动作，以保障单位的经营利益和财产安全。
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用人单位雇用员工工作，员工作为劳动者为用人单位提供劳务，并获得劳务报酬；员工应该勤勉、审慎地工作，单位应该及时支付工资报酬。这是现代劳动关系的一般表现，故而单位与员工之间的争议也多表现为劳动争议，而鲜有涉及刑事犯罪。但在一些场合，也存在员工因侵犯单位利益的行为而涉嫌刑事犯罪的情形，对这些情形的规制多存在于《刑法》第三章破坏社会市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第七节侵犯知识产权罪以及第五章侵犯财产罪两章当中。同时，在相同的行为模式下，根据行为人主体身份情况的不同，员工也可能触犯第八章贪污贿赂罪以及第九章渎职罪的罪名。本文的研究对象即属于这类员工侵犯单位利益涉嫌刑事犯罪的法律问题，具体表现为员工涉嫌用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动侵犯单位权益。本文将从行为方式及定义，法律认定、实务检视等方面入手，对该问题进行分析。
二、行为方式定义及分析
单位员工利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动，通俗地来说，就是员工利用单位的客观条件“接私活”并将营利所得归个人所有的行为。
这类行为的主体为单位的员工，即在各类单位中工作的人员。按照主体劳务成分的不同，还可以分为正式职工、合同工和临时工。按照主体所具备的身份的不同，可以将其分为国家工作人员和非国家工作人员。国家工作人员如公务员、国有企业的员工、国有银行的员工、国有医院的医生、护士等依照法律从事公务的人员；非国家工作人员，如在民营企业、外资企业和合伙组织中工作的人员。同样是单位工作员工私自利用单位的客观条件营利，但国家工作人员身份的存在与否，决定着实行行为构成此罪或彼罪的认定。
行为方式表现为利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动。何为利用职务便利？理论与实务界有较为一致的观点，那就是行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件，这种便利来自于职权或者执行职务本身。例如库管员有管理本单位库存材料的便利，出纳有经手、管理本单位现金款项的便利，医生有使用医院器材、耗材的便利等等，都是单位员工依据其工作职责而占有、控制本单位财物。如果员工并未利用其职权上或者执行职务上的便利，而是采用其他方式和手段侵害单位利益的，则不在本文所讨论的范围之内。
如何正确理解“私自利用单位的设备、资源等客观条件”这一行为描述？笔者认为关键在于对“私自”的准确把握。从词义上切入，私自具有隐匿、私密、擅自、暗中、欺骗的含义，一般来说，行为人也的行为表现也的确符合上述词义的描述，表现为在暗中私下、不为人知地利用单位的设备和资源。但不可否认，在一些场合，由于行为人具有较高的地位，或者单位监管措施严重缺失抑或多人协同作案等情况下，行为表现并不具备私密性、隐匿性、欺骗性等特征，相反可能表现较为公开或者在一定范围内为他人所知，所谓“公开的秘密”。本行为描述中使用“私自”一词目的在于定义该行为不被法律、职业道德所允许，表明该行为是非法的乃至是犯罪的，故将这一行为表现直接等同与秘密窃取、私下转移单位财产等描述则过于狭窄，将其定义为侵犯单位工作人员的廉洁性或者行为本身的违法性较为适宜。
关于利用单位的设备、材料、资源等客观条件。笔者认为，首先要明确行为人利用的是单位的客观条件，而非主观条件。如行为人借助或者利用单位的声誉、在业界的权威性或者已经形成的广告效应等主观或者观念性的便利条件，进行营利活动，属于所谓的“搭便车”行为，在未侵犯单位客观财产性利益的情况下，不在本文的讨论的问题范畴之内。单位的设备、材料、资源等客观条件一般表现为财产性利益，如单位的原材料、加工设备、检测设备、设计软件、交通工具、大型工程设备、医疗器械等。其本身具有较高的财产价值，同时，通过经营和利用又能为企业带来财产的增值，而且这些价值与增值也均可以用货币来衡量与计算。
行为模式定义的最后一点为进行营利活动，一般来说是指行为人利用单位便利条件进行加工、承揽、设计、制造、提供服务等活动并交付成果后，相对方依约定给付报酬或者其他收益性回报。笔者认为，营利的存在与否，影响着行为模式的构成。存在营利可以认为是“接私活”，不存在营利则属于“送人情”，或者说是假公济私的行为，与“接私活”的定义有所不同。本文围绕“接私活”问题开展探讨，故对两者异同不作篇幅展开。
三、行为的法律认定
根据上述对行为方式的定义分析，笔者认为该行为了侵犯了单位财产的所有权和单位工作人员的廉洁性，涉嫌构成犯罪。在相同的行为模式下，根据主体身份的不同，在犯罪所得达到一定数额的条件下，应认定行为人涉嫌触犯职务侵占罪或贪污罪。主体身份的区别于前文已述，故下文仅围绕职务侵占罪，作具体分析。
《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
笔者在前文行为模式定义中对罪状描述中的“利用职务上的便利”已有详细论述，在此易见行为与罪状的一致对应关系，故不再赘述。
那么从事营利性活动是否落在罪状描述中的“将本单位财物非法占位己有”的范畴之内？笔者认为，行为人利用单位的客观条件进行营利性活动，并将所得据为己有，造成单位财产不受控的发生减损，单位因此受有损失，这种损失除了直接指向单位财产的减损，如材料的耗费，还隐含着单位交易机会、营利增值的减少；而行为人却因其行为获得了财产性收益。这种不正当的、以单位利益受损为条件的员工个人利益的增加，应认定为是对单位的财物非法占有，所以此点亦符合职务侵占罪的罪状描述。
四、问题分析的实务检视
法律的生命在于实践，在对该行为所涉嫌触犯的罪名论证分析的基础上，有必要结合司法裁判观点，对上述分析再作检视。
笔者通过中国裁判文书网，以“职务侵占”、“私活”、“营利”为关键词进行案例检索，再依行为模式定义与所得的案例案情进行比对筛选，共得到3篇符合行为模式定义的相关案例。现将3篇案例的基本案情和裁判观点以及最终的判决结果整理如下，并分别讨论，以检视本文的论证分析。
| 案件名称及案号 | 基本案情 | 裁判观点 | 判决结果 |
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贺建春职务侵占案 （2019）粤0306刑初5269号 |
被告人贺建春于2017年7月1日入职被害单位深圳市安某实业有限公司担任项目主管，负责深圳市光明区马田街道薯田埔社区、合水口社区的垃圾清扫清运。2018年2月至2019年3月间，贺建春利用其担任安某公司负责垃圾清运的项目主管身份的便利，以安某公司的名义与深圳市光明区钟表基地的宝晨物业有限公司、辉豪工业园和旭发工业园达成垃圾清运协议，贺建春将其收取的垃圾清运费合计人民币72000元占为己有。 | 被告人贺建春以被害单位安某公司的名义与辉豪工业园等三家公司达成垃圾清运协议，使用安某公司的人员、车辆等进行垃圾清运，并收取垃圾清运费后据为己有。安某公司负责所中标段城中村、市政道路的垃圾清运，也可通过自行协商的方式处理中标地段的工业园区等公司的垃圾清运工作，贺建春以被害单位的名义帮助上述三家公司进行垃圾清运，收取垃圾清运费，上述款项属于安某公司的间接损失，贺建春的行为构成职务侵占罪。 |
一、被告人贺建春犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月； 二、违法所得人民币72000元发还被害单位深圳市安信美实业有限公司。 |
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王涛、周素梅贪污案 （2019）皖12刑初49号 |
2005年12月，王涛担任宋集中心卫生院副院长（主持工作）后利用职务上的便利，安排收费室不通过卫生院收费管理系统收取ＣＴ费，将该费用单独收取后交给其本人。收费室工作人员直接在医生开具的处方单上划价收费，不开具收据，患者持处方单交到ＣＴ室进行检查。收费室工作人员定期与张某1凭处方单对账，以现金、转账的方式将ＣＴ费直接转给王涛或通过张某1转给王涛。2004年8月至2015年4月，王涛侵吞宋集中心卫生院ＣＴ费用1512.2617万元。 |
王涛明知设立CT室配置CT机需省级卫生行政部门许可，仍利用其父亲及本人的职务便利，违规购置CT机，以宋集中心卫生院名义经营操作，获取利益为个人所有，其非法占有的主观故意明显。 客观方面，王涛与张某2虽出资24万元购买了一台二手ＣＴ机，但该ＣＴ机能够投放、运营并营利是基于并主要依靠宋集中心卫生院的医疗资源：以卫生院名义对外经营，相关科室医生开具ＣＴ检查处方，卫生院收费处收费，卫生院工作人员负责ＣＴ检查并出具检查报告单。另，宋集中心卫生院提供场地并投入资金15万余元用于ＣＴ室装修、购买配件、检查报告书、洗片机等。故该ＣＴ机收益系卫生院业务收入，应计入卫生院账目，系公共财产。王涛安排专人收取ＣＴ机费用，将公共财产占为己有，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。 |
一、被告人王涛犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元； |
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罗家刚职务侵占案 （2016）浙0104刑初888号 |
被告人罗家刚以个人名义从他人处承接了订购MASTERCRAFT牌6〞、MASTERCRAFT牌12〞F夹模具的业务后，于2015年12月16日起，利用其担任杭州巨星科技股份有限公司（以下简称巨星公司）模具采购业务员的职务之便，未经公司审批私自向公司下属的模具厂下单，要求生产MASTERCRAFT牌6〞、MASTERCRAFT牌12〞F夹两个产品共计16副模具（共计价值人民币250035元）。生产完成后，被告人罗家刚私自从仓库领取上述模具后按约定出卖给浙江光辉工具有限公司。 | 被告人罗家刚身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。 | 被告人罗家刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月 |
在贺建春职务侵占案中，被告人贺建春利用其任职单位经营垃圾清运业务的便利，在其单位不知情的情况下，私自与有垃圾清运需求的客户签定垃圾清运服务合同，以公司的名义并利用公司的清运垃圾的车辆、物资和人员为客户提供私下接垃圾清运的服务，并将收取的垃圾清运费据为己有。本案的案件事实清楚，是典型的员工利用单位的客观条件“接私活”并将营利所得归个人所有的行为，与上述行为模式的各要件有对应关系，完全落入本文所探讨问题的范畴之内。法院在判决说理部分，明确认定被告人利用公司资源私自营利所得的垃圾清运费属于公司的间接损失，进而认定被告人的行为构成职务侵占罪。
同样，在罗家刚职务侵占案中，被告人利用其模具采购业务员的职务便利，私下接受某公司的订单，未经公司审批向公司下属的模具厂下单，生产完成后，被告人又私自领取上述模具，低价出卖给某公司，并将所得钱款用于个人使用。本案事实亦符合本文探讨的行为模式及定义，法院最终也认定被告人罗家刚的行为构成职务侵占罪，故本案判决亦能支持本文的分析观点。
但情况略有不同的是，在王涛、周素梅贪污案中，被告人王涛利用其卫生院副院长的身份和职务便利，自己出资违规购置CT机并以卫生院名义经营操作，获取利益为个人所有，卫生院在此过程中，付出了约15万元场地和耗材的支出。本案被告人的行为与“接私活”模式比较相似，但并不完全符合，有所不同。具体来说，本案中的行为人的主要营利工具CT机是其自己采购引进的，虽然是违规添置设备，但设备的所有权不在医院；虽然医院为添置设备以及后续的保养维护付出了场地、耗材等费用，但行为人主要是间接利用的是卫生院的专业资格、患者流量、科室配置等资源进行营利，与其说是“接私活”，不如将其理解为“搭便车”式的行为更为妥当。笔者认为，这种行为模式下，单位的财产利益并不一定会受到侵害，也就是说，行为人获得利益的过程并不当然地伴随着单位的损失，是否认定为职务侵占犯罪，应该根据个案的具体情形分析讨论。限于本文主题，笔者不再展开，可另立专题分析探讨。
五、结语
通过理论分析与实务检视，可以明确员工利用职务便利，私自使用单位的设备、资源等客观条件从事营利性活动涉嫌构成职务侵占罪。面对“接私活”的刑事法律风险，员工应当严肃对待，避免贪图一时非分之利而触犯法网，用人单位也应经常开展员工行为廉洁宣讲和被害风险自查等合规动作，以保障单位的经营利益和财产安全。
